miércoles, setiembre 26, 2007

El proyecto de presupuesto para el próximo año asciende a 71 mil 049 millones, 786 mil 794 nuevos soles (S/. 71,049’786,794), lo que representa el 19,7% del Producto Interno Bruto (PIB). Del monto global presupuestado, según el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), el gobierno nacional concentra el 68,4%, quedando el 31,6% en manos de las instancias descentralizadas: 16,3% para los gobiernos regionales y 15,3% a favor de los gobiernos locales.

Si bien se ha previsto un incremento del presupuesto 2008 en algo más de 9 mil 422 millones respecto al Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) 2007, merced a un aumento de los recursos ordinarios, recursos determinados y recursos por operaciones oficiales de crédito, lo cierto es que estamos frente a un presupuesto aún centralista. Pese a la mayor recaudación tributaria y a un crecimiento económico sostenible, los gobiernos subnacionales siguen siendo postergados en contextos favorables para el país.

En efecto, el gobierno nacional retiene el 76,7% de los recursos ordinarios, el 70,7% de los recursos directamente recaudados, el 93,5% de los recursos provenientes de operaciones oficiales de crédito, el 65% de las donaciones y transferencias, y el 18,4% de los recursos determinados. Es probable que el actual gobierno señale que los presupuestos asignados a los gobiernos regionales y locales han crecido en un orden de 1,395 millones de soles y 2,262 millones respecto al PIA 2007. No obstante, tal afirmación es relativa, dado que una comparación responsable debe darse en porcentaje, en función a cuánto del presupuesto general representa lo asignado a las instancias descentralizadas.

En términos del presupuesto general, la asignación regional para el próximo año representa el 16,3%, porcentaje menor al del año 2007 en 0,2%, habida cuenta que la asignación a los gobiernos regionales representó el 16,5% del monto global. Queda claro, entonces, la disminución de la asignación porcentual que percibirán las regiones del país, aunque el detalle numérico, entre lo asignado el 2008 respecto al 2007, muestre un incremento de 1,395 millones nuevos soles.

Por su lado, el presupuesto destinado a los gobiernos locales para el año 2008 asciende a 10 mil 881 millones, 556 mil 746 nuevos soles, lo que significa el 15,3% respecto al monto global presupuestado. Si tomamos en cuenta que para el año 2007 lo asignado representó el 14% del presupuesto general, se observa un incremento de 1,3%, incremento irrisorio si consideramos la importancia de las municipalidades para el propio proceso democrático y descentralista.

Si en el nivel de ingresos el centralismo es evidente, en el nivel del gasto público se confirma tal hipótesis. Casi el 70% del gasto público se concentra en el gobierno nacional, gozando las instancias descentralizadas del 30% restante. Asimismo, más del 80% del gasto previsional lo tiene el gobierno nacional, quedando para los gobiernos regionales y locales 16,6% y 2,6%, respectivamente. El 100% de la reserva de contingencia está centralizada desmesuradamente, aún cuando su significado (1,9% del gasto global) sea ínfimo, si tomamos en cuenta el impacto que pueden generar los desastres naturales y otras contingencias.

Si desagregamos el gasto no financiero ni previsional, el 62,8% del gasto corriente total y el 47,6% del gasto de capital total son absorbidos por el gobierno nacional. Este nivel de gobierno concentra el 55% de las planillas, el 67,8% de bienes y servicios, el 40,9% de inversiones, el 82,9% de inversiones financieras, y el 97,7% del gasto financiero (servicio de la deuda). Llama la atención que mientras los dos gastos corrientes más importantes representan el 55% (planillas) y el 67,8% (bienes y servicios), el rubro “otros gastos corrientes” representa el 80,7%, lo cual genera suspicacia sobre la utilización de los recursos públicos, dado que tal rubro alude -contable y financieramente- a gastos menores. Lo mismo sucede con los gastos de capital, donde el rubro “otros gastos de capital” representa el 84,9%, en comparación al 40,9% del rubro “inversiones”.
Los gobiernos locales son los únicos, a diferencia de los otros dos niveles de gobierno, que destinan mayor presupuesto a gastos de capital. No en vano las inversiones suponen el 40,4% del total presupuestado para ese rubro. Las municipalidades no tienen asignado ingreso alguno para inversiones financieras, ni mucho menos para contingencias generada por desastres naturales. Su gasto financiero (deuda pública) equivale únicamente al 2,3% del total, y el gasto previsional representa sólo el 2,6%.

Conviene soslayar que si los ingresos por recursos naturales (canon y sobrecanon) representan el 32% del presupuesto global municipal, ello se debe indefectiblemente al tremendo margen de utilidades que obtendrán las empresas mineras en un país rico en minerales como el Perú. Confío en que ese incremento sería mucho más generoso y beneficioso para el país si tales empresas pagaran más regalías mineras, y si el Ejecutivo impone un impuesto a las sobre ganancias mineras. Lamentablemente, lo conseguido por el gobierno actual, en el sentido de lograr un aporte voluntario de las empresas mineras en tanto y en cuanto aumenten sus utilidades, es un gesto puramente simbólico.

Resulta alarmante, y también contradictorio para la política de este gobierno austero, el gasto financiero del país, el cual asciende a 12 mil 564 millones, 940 mil 161 nuevos soles (17,7% del gasto global). El servicio de la deuda, interna y externa, reduce la posibilidad de un mayor incremento a sectores sociales claves para el progreso de un país: educación, salud, sanidad y empleo.

jueves, setiembre 13, 2007

Presunta “inconstitucionalidad” del artículo 6º del proyecto de ley de equilibrio financiero 2008

De los modelos de jurisdicción constitucional en Europa, el Consejo Constitucional francés posee la facultad de realizar un control abstracto de las leyes de manera preventiva, es decir, puede pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de un proyecto de ley que aún no ha sido aprobado por la Asamblea Nacional. Se trata de un control previo, cuya consecuencia es evitar el nacimiento de leyes inconstitucionales. Semejante atribución no cabe en nuestro país, pues nuestro Tribunal Constitucional -importado de España en 1979- realiza un control posterior, cuando la actividad legisferante ha concluido.

El presente análisis parte del supuesto de que el artículo 6º del proyecto de ley de equilibrio financiero 2008 no será enmendado por el Parlamento durante el debate presupuestario (en comisión o en Pleno), y por tanto será aprobado tal cual aparece en el texto del proyecto presentado por el Poder Ejecutivo. Siendo así, su inconstitucionalidad podría demandarse a partir del 1 de enero de 2008, fecha de entrada en vigencia de la ley, aunque no hay antecedentes históricos al respecto.

Si tomamos en cuenta que el artículo 6º prorroga hasta el 31 de diciembre del 2008 la tasa del Impuesto General a las Ventas (17%) -IGV-, surge la interrogante: ¿Qué es lo que hizo el Consejo de Ministros al aprobar el proyecto de ley de equilibrio y enviárselo al Parlamento? La respuesta parece obvia. El Gobierno habría infringido la Constitución Política del Estado. Por lo demás, el proyecto no hace mención alguna a la tasa del Impuesto a las Transacciones Financieras (0,08%) -ITF-, y a la vigencia del Impuesto Temporal a los Activos Netos -ITAN-, por lo cabe entender que tales impuestos estarán en vigor hasta el 31 de diciembre de 2007.

Desde mi lectura, estrictamente jurídica, considero que el artículo materia de análisis sería “inconstitucional” por la forma, dado que vulnera el artículo 74° de nuestra Carta Magna, cuyo tenor prevé lo siguiente: “Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación”.

La interpretación literal del artículo 74° quizá nos lleve a contradecir nuestra posición, dado que podría argumentarse que se refiere a las leyes de presupuesto o a decretos de urgencia, y no así a la ley de equilibrio financiero, que estricto sensu no sería una ley presupuestaria. Sin embargo, en la doctrina de la hermenéutica jurídica, la interpretación literal no es la más atinada, pues en varios casos no expresa lo que quiso realmente decir el legislador. Si recurrimos en cambio a una interpretación sistemática o a una teleológica, tomando en cuenta los principios de concordancia práctica y coherencia normativa, mi posición cobra vigencia.

En efecto, desde un enfoque teleológico podemos afirmar que el artículo constitucional se refiere al bloque de normas que conforman el sistema nacional de presupuesto público, a saber: La Ley de Presupuesto Público, la Ley de Endeudamiento Público, la Ley de Equilibrio Financiero. Pero ¿cuál es el fundamento que nos permite arribar a tal afirmación? La respuesta es la conexión lógica entre la ley de equilibrio y la de presupuesto.

Recordemos que la primera establece, además de ciertas reglas de equilibrio, los ingresos públicos, por cada fuente de financiamiento, para atender los gastos financieros y no financieros contenidos en la ley de presupuesto, por lo que excluirla del ámbito de las “leyes presupuestarias” vaciaría la ratio de la ley de presupuesto en su contenido esencial. No perdamos de vista que ésta es denominada la ley de gastos, y la de equilibrio es la ley de ingresos. Ingresos y gastos están unidos indisolublemente por una lógica sistémica.

Ahora bien: ¿La prórroga de la vigencia de un tributo, o de la cuantía de un impuesto supone ingresar al campo tributario? Considero que sí, pues el Principio de Reserva de Ley no solo despliega sus efectos a nivel de creación de tributos, sino también al establecimiento de hipótesis de incidencia, estipulación de alícuotas, exoneraciones, determinación de acreedores o deudores tributarios, y todo aquello que suponga el ejercicio de potestad tributaria. Lo que señala el proyecto de ley es que el Impuesto General a las Ventas (cuya alícuota original fue 16%) mantenga la alícuota de 17% hasta diciembre del 2008.

Es necesario relevar que no estamos en contra de la tasa del IGV, tampoco invocamos su onerosidad, sino que estamos cuestionando en abstracto un proyecto de ley, cuyo artículo 6º contiene, a nuestro juicio, materia tributaria. Por ello, el Principio de Reserva de Ley nos sirve como argumento colateral de soporte a nuestra posición. La reserva de ley en materia tributaria alude al mandato constitucional de que únicamente el Parlamento puede ejercer potestad tributaria nacional, o el Poder Ejecutivo vía delegación de facultades, merced a una ley autoritativa aprobada previamente por el Congreso.

¿Y qué se entiende por potestad tributaria? La capacidad para crear, modificar, suprimir tributos (sean impuestos, tasas o contribuciones). Pero además, la facultad para otorgar exoneraciones tributarias, definir los acreedores y deudores tributarios, establecer los agentes de retención y percepción, tipificar infracciones y sanciones tributarias, fijar la cuantía, tasa o alícuota de los tributos, así como la base imponible, entre otros aspectos regulados por el Código Tributario en su título preliminar.

Consideramos, por tanto, que la prórroga de la vigencia de la tasa del IGV, o cualquier otro tributo nacional, debe regularse a través de una ley ordinaria que emane del Parlamento (o del Ejecutivo, tratándose de materia delegada), pero no dentro de las leyes que conforman el sistema presupuestario del Estado. De todas formas, nuestro punto de vista expresa una posición particular, basado en fundamentos sujetos a dialéctica. No olvidemos que hay un margen de discreción en la interpretación que realizan los jueces constitucionales, dependiente de ciertas consideraciones personales y/o políticas. Recordemos los casos de las sentencias referidas a la estabilidad laboral absoluta, en cuya decisión el tribunal tomó en cuenta consideraciones sociales y políticas más que jurídicas.

jueves, setiembre 06, 2007

Ley Orgánica del Poder Ejecutivo: Aportes al debate


A 7 años de iniciado el proceso de descentralización, y luego de un periodo de vigencia de la ley orgánica del Poder Ejecutivo (caduca y desfasada por responder a otro contexto social y político), el dictamen que establece la nueva ley fue aprobado por la Comisión de descentralización, regionalización, gobiernos locales y modernización del Estado, quedando pendiente el debate y la aprobación final en el Pleno. La nueva LOPE contiene un título preliminar, 48 artículos, 13 disposiciones complementarias, transitorias y finales.

Si bien la norma dispone que el Poder Ejecutivo ejerza competencias sin asumir funciones y atribuciones que son cumplidas por otros niveles de gobierno, tal previsión resulta polémica, dado que el principio de subsidiariedad, principio que opera en favor de los gobiernos subnacionales, no supone el desentendimiento del gobierno nacional, en caso haya inacción de un gobierno regional para ejercer una determinada competencia. No entendemos por qué el nivel nacional no podría asumir una competencia regional cuando ella no es ejecutada eficazmente en una determinada jurisdicción.

Contrariamente a lo que orienta todo proceso descentralizador, la regulación de competencias exclusivas para el gobierno nacional es desmesurada e inaceptable. Se entiende que todo lo que verse con Justicia, Relaciones Exteriores, Defensa, Seguridad interna, y Hacienda, se reserve de manera exclusiva al Ejecutivo, pero es objetable que la infraestructura pública y la gestión de los servicios públicos tengan carácter de exclusivo, cuando su importancia recomienda que sean compartidas con los gobiernos subnacionales. ¿Cuándo una infraestructura es de alcance nacional?, ¿El territorio nacional no es acaso la integración de los territorios regionales? Por lo tanto, la infraestructura debería ser compartida entre niveles de gobierno, así como la provisión y gestión de servicios públicos.

De otro lado, la LOPE también confirma las atribuciones del presidente de la república para nombrar autoridades, pero habría que ser cautelosos a la hora de regular la potestad para designar altos funcionarios del Estado, pues de instaurarse el bicameralismo, tal designación ya no dependería tanto del presidente, sino de la ratificación senatorial. Inaudito resulta el artículo 9 cuando señala que el nombramiento del secretario de la presidencia se efectúa con arreglo a ley. Nos preguntamos ¿Qué ley?; ¿No se supone que la LOPE debería contemplarlo? Si es un cargo político o de confianza, bastaría una simple designación sin mayores exigencias.

Más desatinado es el artículo 18 y 19 de la LOPE, al menos para el impulso del proceso de descentralización. En efecto, no se vislumbra la existencia de un órgano autónomo rector de la descentralización, sino que ella dependerá de la PCM. Igual suerte correrá la planificación estratégica del país, con lo cual nos preguntamos: ¿Y para qué servirá el CEPLAN?

Con respecto a los ministerios, se dispone que cada cartera regulará su ámbito de competencia y estructura básica en su ley de organización y funciones, con lo que habría una ley orgánica para el Ejecutivo y otras tantas leyes para cada uno de los ministerios. Infausta contradicción si consideramos que existen más de 10 carteras ministeriales. Sería más razonable que la organización y funciones de cada ministerio se regule a manera de lineamientos en la LOPE, con posibilidad de detallarlos en sus respectivos reglamentos de organizaciones y funciones, aprobados por decreto supremo o resolución suprema.

En lo concerniente a las entidades del Ejecutivo, los tradicionales Organismos Públicos Descentralizados del gobierno (OPD) serán de 2 tipos: los ejecutores y los especializados. Los primeros creados por decreto supremo, mientras que los segundos creados por ley. ¿Por qué tal diferencia? Probablemente por la importancia y la magnitud de los segundos; sin embargo hay que revisar, con cautela, la creación de organismos ejecutores y armonizarla con la ley del sistema nacional de presupuesto.

Al disponer que por decreto supremo se crearán organismos ejecutores, bastando la aprobación del plan inicial de actuación del organismo por el Ministerio de su sector, se corre el riesgo de que gobiernos irresponsables generen ejecutoras disfuncionales, que obedezcan exclusivamente a motivaciones políticas. Por lo tanto, estimo que las ejecutoras también deberían ser creadas por ley, dejando la regulación de su organización, funciones, atribuciones y competencias a un decreto supremo.

Con los organismos especializados, el inconveniente es la falta de autonomía que tendrán las reguladoras. Aunque el artículo 31 garantiza la independencia en el ejercicio de sus funciones, acto seguido dispone su adscripción a la PCM, lo cual significa que la independencia será únicamente de pantalla. Bien sabemos la importancia que tienen OSIPTEL, OSINERG, SUNASS, OSITRAN, entre otros reguladores. También es evidente que al estar vinculados a la regulación de los mercados, es factible que sean capturados por los poderes económicos o por el poder político.

Por tal razón, creemos que los reguladores deberían tener la categoría de organismos constitucionalmente autónomos, no estando por consiguiente sometidos ni al Poder Ejecutivo ni al Parlamento. Sólo de esta forma se garantizará una verdadera autonomía, y con ello el buen funcionamiento del mercado. Por lo demás, llama la atención cuando se dispone que los miembros del consejo directivo de los reguladores accederán por concurso público (lo cual es saludable) pero sorprende que el Consejo de Ministros intervenga en la remoción de los mismos. Es razonable que se ingrese por méritos, pero se deje el cargo por voluntad política. ¿En qué quedamos?

La LOPE es muy generosa con el gobierno nacional, quien no solamente tendrá organismos ejecutores; organismos reguladores; y organismos técnicos especializados; sino también contará con comisiones, sean sectoriales o multisectoriales (de carácter temporal o permanente); programas y proyectos especiales, creados también por decreto supremo. Solamente las comisiones consultivas serán honorarias, todas las demás serán remuneradas con el presupuesto público.

Finalmente, en el caso de los sistemas, funcionales o administrativos, se evidencia un espíritu uniformista, al pretender que sean aplicados en los diferentes niveles de gobierno. Cabe preguntarse: ¿Las municipalidades rurales tendrán capacidad para cumplir con la gestión de los recursos humanos, contrataciones y adquisiciones, presupuesto público, tesorería, endeudamiento público, contabilidad, inversión pública, etc.? De las más de 1830 municipalidades, ¿cuántas cumplirían cabalmente con estos sistemas? ¿Tendrán capacidad efectiva para impulsar instrumentos de gestión?

Las reflexiones precedentes nos hacen pensar que la nueva LOPE no toma en cuenta las reales necesidades funcionales del país, ni instaura una nueva gestión pública. Si se quiere contar con un Ejecutivo moderno y eficaz, es necesario sentar propuestas vanguardistas; caso contrario, se mantendrá el statu quo que tanto gusta a la clase política conservadora.

sábado, setiembre 01, 2007

La vertebración de Europa

La dialéctica sobre el proceso constitucional de Europa continúa siendo el centro de atención en las esferas políticas y académicas imbuidas en la temática comunitaria, máxime después de la negativa francesa y holandesa para ratificar, vía referéndum, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa; el escepticismo de Polonia y el Reino Unido; el ingreso de nuevos Estados miembros como Bulgaria y Rumania; y los esfuerzos de la actual presidencia de la Unión por impulsar la vertebración de Europa.

Uno de los aspectos centrales del debate versa sobre la naturaleza jurídica del Tratado Constitucional, que aunque formalmente reúne las características típicas de un tratado internacional, materialmente se asemeja a una Constitución. En lo que parece haber mayor consenso es en el carácter vinculante de la Carta de Derechos Fundamentales, pese a la ausencia de su valor jurídico, tal como lo ha soslayado el Tribunal de Justicia comunitario.

La pacífica compatibilidad entre liberalismo, europeísmo federal, nacionalismo moderado, profundización de la Unión con vistas a su federalización, la relación con los pueblos de Europa, la nueva visión policéntrica respecto a la cuestión regional, y la primacía de los derechos fundamentales, configuran los ejes centrales de las propuestas teóricas que inspiran un nuevo modelo de constitución europea, encaminado acaso a lo que sería los “Estados Unidos de Europa”, o el “Estado Federal Europeo”.

La adopción de este modelo supone por cierto, entre otras cosas, abandonar el dogma de los Estados – Nación y asumir una soberanía compartida entre el cuerpo supranacional y sus integrantes. La experiencia de la Unión Europea es una muestra evidente que contradice tal dogma, dado que se trata de un ente supranacional integrado por Estados – Miembros. En puridad, no estamos ante un Estado nación propiamente dicho. La Unión goza de soberanía compartida con sus miembros, quienes en virtud a su voluntad integracionista han cedido parte de sus competencias.

Pero la Unión Europea no es la panacea. Frente a una Europa de Estados, un sector intelectual reclama una Europa de las regiones como válvula de escape a la problemática que supone la transferencia de competencias a la Unión sin intervención de las regiones. En efecto, la integración supondría una suerte de expropiación de competencias y capacidad decisoria en políticas públicas a los segundos niveles de gobierno, tal como muestra el caso español, donde la transferencia competencial a sus comunidades autónomas se produjo años antes de la integración española a la Unión.

De otro lado, más allá de la admiración al modelo federal alemán, quienes proponen la federalización europea para profundizar la integración comunitaria, no esbozan fundamentos teóricos, o empíricos, convincentes que demuestren la pretendida ventaja del modelo federal por sobre el unitario. Si para vertebrar Europa es vital transitar a una suerte de mega “estatalidad”, que stricto sensu aún no posee la Unión, no se explica de manera inequívoca porqué una Europa Unitaria sería desventajosa para las aspiraciones integracionistas y para el propio proceso constitucional europeo.

La tesis de que el modelo federal “acabaría” con una férrea soberanía formal de los Estados miembros, y que en paralelo garantizaría una mayor reivindicación de la regiones europeas, es relativa. La transferencia de poder real del Estado central a sus regiones obedece a un espíritu descentralista de quien detenta el poder, en un momento dado, al margen de si el Estado es uno del tipo unitario o federal. Un Estado formalmente federal, que monopoliza el ejercicio de aquellas competencias susceptibles de ser transferidas a sus regiones, es tan contraproducente como aquellos Estados Unitarios centralizados.

Es cierto que si bien se ha reemplazado la concepción de los Estados Nación por la de los Estados miembros, la consecución de una Europa Federal no arrebataría el protagonismo principal de sus integrantes, así como tampoco otorgaría, necesariamente, un papel preponderante a sus identidades regionales. La participación activa de las regiones en las instituciones de la Unión, la creación de una tercera cámara que las integre, la adopción de decisiones de carácter vinculante, y una verdadera inclusión de ellas en los órganos de la Unión, pueden lograrse también con una Europa Unitaria.

Como quiera que los miembros de la Unión son Estados y no regiones, una salida perfectamente válida sería que los Estados miembros antes de adoptar una decisión que suponga la cesión de competencias a la Unión, o la suscripción de nuevas reglas de mercado, pongan en agenda de los diferentes actores sociales y políticos dicha cuestión, a efectos de que la propuesta nacional ante la Unión derive de un proceso dialógico, participativo y concertado de las regiones y sociedad civil.

Ante el temor de resquebrajarse la integración, conviene acotar que el Tratado Constitucional no impide referéndum de autodeterminación. Ello ha sido despejado por la evidencia empírica del nuevo Estado de Montenegro, declarado Estado independiente de Serbia por la voluntad general de sus ciudadanos. La Unión no puede obligar la anexión de Estados, ni mucho menos evitar su fragmentación. Le basta que en esos procesos se garanticen derechos fundamentales y se respeten los procedimientos constitucionales, las leyes, y otras reglas de juego que suponen la elección de estatalidad independiente.

Sin duda, el tema invita a mayores reflexiones desde los diferentes sectores políticos, espacios académicos y actores sociales, que coadyuven al fortalecimiento y consolidación de la integración europea. Estamos frente a un proceso inacabado, con ciertas debilidades, sujeto al curso de la historia y a las nuevas tranformaciones sociales, políticas, culturales y económicas.