“Tercio Superior al Gobierno”

Si pudiéramos exigir el tercio superior para ser miembro del Poder Ejecutivo ¿cuántos presidentes, ministros, y viceministros acreditarían?; si se realizara una fiscalización en la administración pública para comprobar la calidad de los servidores ¿cuántos de ellos acreditarían haber ocupado el tercio superior?; finalmente, ¿cuántos apristas que hoy ocupan cargos públicos estuvieron en el tercio superior? Nos llevaríamos sin duda grandes sorpresas, incluso si hurgáramos en el expediente académico del propio ministro Chang.

Y es que el tercio superior que exige el DS 04-2008-ED agrava la problemática que padece el Perú en el sector educativo, no sólo por la actitud polarizante del gobierno, escaso de negociación, sino porque subyace un indicio de inconstitucionalidad en el citado decreto. De ello dan muestras las actitudes prepotentes del Ejecutivo, las iniciativas de algunos gobiernos regionales para superar el impase (catalogadas de desacato), y las demandas de amparo interpuestas por educadores que se consideran agraviados. Así pues hay 2 cuestiones a evaluar: las decisiones públicas de algunos gobiernos regionales (como el de la Libertad) y la inconstitucionalidad de la norma.

¿Las propuestas de algunos gobiernos regionales, incompatibles al decreto supremo, constituyen desacato? DEPENDE. Si el tema regulado es competencia exclusiva del gobierno central, todos los poderes públicos deben acatarlo, aunque exista la presunción de inconstitucionalidad e ilegalidad. ¿Y los perjuicios generados durante la vigencia de la norma? Los daños causados deberían ser subsanados, sin embargo estamos ante una perversión del Derecho que, como disciplina, presume la constitucionalidad de una norma en tanto no sea cuestionada por un órgano jurisdiccional o por el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, en materia de educación no estamos ante una competencia exclusiva, sino más bien ante una competencia compartida entre diferentes niveles de gobierno. La ley de bases de la descentralización otorga a las regiones la gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria, y superior no universitaria. A su vez, en el marco de su ley orgánica, los gobiernos regionales pueden formular, aprobar, ejecutar, evaluar y administrar las políticas regionales de educación, cultura, ciencia y tecnología, deporte y recreación de la región.

¿Y los nombramientos a quien compete? Desde mi óptica compete a los gobiernos regionales, dado que el vocablo “gestión” involucra todo el proceso de formación de la política pública, desde su formulación hasta su evaluación. La situación es debatible por cierto dada la ambigüedad de ambas leyes e ineptitud del órgano rector de la descentralización. Lo que no es debatible, en cambio, es la vigencia del principio de subsidiariedad, según el cual se prefiere la competencia e intervención del gobierno más cercano a la ciudadanía. Ello sin duda favorece a los gobiernos regionales, al igual que también los favorece el contexto internacional, en el que la tendencia ha sido descentralizar todo el sector educativo en los segundos niveles de gobierno. Las comunidades autónomas de España constituyen evidencia empírica observable.

En cuanto a la segunda cuestión, se alega la inconstitucionalidad del decreto por ser discriminatorio. Por razón de espacio no cabe hacer una test de igualdad para corroborar tal afirmación, pero me temo que no es inconstitucional por ese lado, dado que exigir el tercio superior en el acceso a la docencia o función pública es perfectamente legítima para garantizar al educando y a los ciudadanos una mejor calidad del servicio prestado. El problema se genera cuando se magnifica esta medida creyendo en su suficiencia para salir del atolladero en el que se encuentra la educación.

Discriminatorio sería el hecho de evitar la contratación de profesores por ser negros, cholos, ateos, homosexuales, campesinos, minusválidos, pobres, u otros condicionamientos físicos, raciales o étnicos, que estén en función de las personas. No obstante, por donde sí me parece inconstitucional el decreto supremo es por la irretroactividad que supone su vigencia. En efecto, estipular que para ser contratado en el 2008 se requiere tercio superior, vulnera la situación jurídica y expectativas anteriores al 2008, pues todos aquellos egresados que no cumplen tal requerimiento serán desempleados perpetuos.

Dejar en indefensión a cualquier persona es inadmisible en toda democracia, máxime cuando el decreto habla de contrato y no de nombramiento. Prudente hubiera sido que se estipule una bonificación extra para quienes pertenecieron al tercio superior, dado que también sería inadmisible no reconocer el esfuerzo y dedicación de aquellos que la sudaron en los claustros universitarios. Pero de ahí a prever el tercio superior como un requisito sine qua non, para situaciones pasadas, me parece irresponsable.

Si la Constitución Política señala que la ley rige desde el día siguiente a su publicación, entonces el decreto en mención es inconstitucional, dado que toda norma se aplica a las situaciones jurídicas posteriores a su vigencia. El decreto debió decir: “A partir del 2012 sólo se nombrará a los mejores…” Sólo así aquellos que siguieran la noble carrera docente estarían alertados de la situación y se esforzaría por ser tercio o quinto superior. Pero aplicar la norma de hoy a quienes se encuentran culminando la carrera es atentatorio del propio principio de seguridad jurídica.

Remedios legales como el proceso constitucional de amparo y la acción popular existen. No obstante, la solución al problema debe ser política, salvo que exista una medida cautelar sumaria que ordene la suspensión del concurso público en tanto se dilucide la constitucionalidad del decreto supremo. Mi escepticismo en la opción jurídica es que los plazos no juegan a favor de los docentes perjudicados, las reglas procedimentales son inflexibles, y la imparcialidad e idoneidad de los jueces no está del todo garantizada. Por lo tanto, la derogatoria de la norma, o su modificatoria, sería el primer gesto del Ejecutivo en vistas a una negociación política que incorpore a todos los actores involucrados.